EL ARTÍCULO 5 BIS DE LA LEY CONCURSAL: EL MAL LLAMADO “PRECONCURSO".

El Concurso de Acreedores es un proceso judicial que se inicia a petición de parte, en virtud de una solicitud que pueden presentar el deudor (Concurso voluntario), sus acreedores (Concurso necesario) u otras personas a las que la ley atribuye legitimación, tales como los socios.

El artículo 5 de la Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio), establece el deber de solicitar la declaración de concurso por parte del deudor dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

Con anterioridad a la última reforma de la Ley Concursal aprobada mediante la Ley 38/2011, de 10 de Octubre, el artículo 5.3 de la Ley Concursal permitía la posibilidad de prorrogar el plazo para solicitar el concurso voluntario en cuatro meses, aunque sólo para aquellos deudores que se encontrasen en insolvencia actual. Con la reforma de la Ley, se aprobó un nuevo artículo, el artículo 5 bis, que permite la posibilidad de prorrogar el plazo para solicitar el concurso voluntario de aquellos deudores que se encuentren en insolvencia actual como en insolvencia inminente en un plazo de tres meses.

El mal denominado “instituto preconcursal" permite al deudor comunicar al Juzgado el inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. Sin embargo, de su dicción literal parece concluirse que se trata de la antesala a la declaración del concurso, y ello ni es siempre así ni está previsto para este fin.

El objetivo de la presentación del artículo 5 bis:
El artículo 5 bis debería suponer un nuevo mecanismo para la disminución del número de concursos que en la actualidad llegan a los Juzgados y para intentar alcanzar acuerdos (fuera de la sede concursal) con los acreedores que salven el estado de insolvencia de la compañía.

Si las negociaciones con los acreedores son fructíferas, el deudor podría obtener; 1) Un acuerdo anticipado de convenio debiendo con ello seguir el curso de la Solicitud de Concurso para su declaración o 2) Acuerdos de refinanciación que permiten al deudor no tener que solicitar el Concurso. Si los acuerdos cumplen los requisitos establecidos en el art. 71.6 de la Ley concursal 22/2003 serán susceptibles de homologación judicial, quedando blindados contra futuras y eventuales acciones de rescisión.
La Disposición Adicional cuarta de la Ley Concursal, recientemente modificada, establece la homologación de los acuerdos de refinanciación así como los requisitos necesarios para su adopción, se trata de una posibilidad, pues la Ley Concursal no obliga a que los acuerdos de refinanciación sean homologados.

Podrá homologarse judicialmente el acuerdo de refinanciación cuando haya sido suscrito por acreedores que representen al menos el 55% del pasivo titularidad de entidades financieras (contra el 75% que se exigía con anterioridad a la modificación de la Ley Concursal) y reúna en el momento de adopción del acuerdo, las condiciones del artículo 71.6 de la Ley Concursal relativas a designación de experto independiente y elevación a instrumento público.

Por la homologación judicial, los efectos de la espera (esto es, moratoria en el pago de los créditos) pactada para las entidades financieras que lo hayan suscrito se extienden a las restantes entidades financieras acreedoras no participantes o disidentes cuyos créditos no estén dotados de garantía real. Esto significa que en el caso de la homologación de una refinanciación, la espera se extiende a las demás entidades financieras no participantes en el acuerdo, pero no a otros acreedores, ni a las entidad financieras titulares de garantías reales.
En la homologación judicial, el juez queda facultado para paralizar las ejecuciones promovidas por las entidades financieras acreedoras durante el plazo de espera previsto en el acuerdo de refinanciación, que no podrá superar los tres años.

En caso de no cumplir el deudor los términos del acuerdo de refinanciación, cualquier acreedor, adherido o no al mismo, podrá solicitar, ante el mismo juez que lo hubiera homologado, la declaración de su incumplimiento, a través de un procedimiento equivalente al incidente concursal, del que se dará traslado al deudor y a todos los acreedores comparecidos para que puedan oponerse a la misma.

Declarado el incumplimiento, los acreedores podrán instar la declaración de concurso o iniciar las ejecuciones singulares.

Los beneficios de la presentación del artículo 5 bis:
La Ley no exige ninguna obligación de forma y contenido sobre la comunicación, lo que si impone es que se presente dentro del plazo de los dos meses que establece el artículo 5. El deudor dispone de un plazo de tres meses para negociar posibles convenios quedando suspendida la facultad de los acreedores para instar el concurso necesario que sólo podrán presentar en el caso que el deudor incumpliera los plazos de presentación de solicitud de concurso voluntario. En definitiva, el periodo para alcanzar una solución extrajudicial a la situación de insolvencia de la compañía se amplía hasta los seis meses (dos meses para comunicar al Juzgado el inicio de las negociaciones, tres meses para alcanzar un acuerdo y un mes más para solicitar la declaración del concurso).

Asimismo, la reforma de la ley introdujo el concepto anglosajón del “fresh money" (dinero fresco) para los supuestos en que la compañía haya acudido a la refinanciación de su deuda. Este mecanismo permite dotar de liquidez a la sociedad y permite a los acreedores que aporten nuevos ingresos a la tesorería de la sociedad, considerar el 50% de los mismos como crédito contra la masa en un eventual concurso y el restante 50% se considera como crédito con privilegio general. Esto debería suponer un gran estímulo para las entidades financieras a la concesión de nuevos créditos que permitan asegurar la viabilidad de la sociedad.

Posibles efectos perjudiciales de la presentación del artículo 5 bis:
En muchas ocasiones, lo que supone la comunicación del 5 bis es la constatación pública de las dificultades económicas por las que está atravesando la compañía, y ello puede conllevar la paralización de los cobros de facturas, interrupción de suministros, embargos, ejecuciones y procedimientos judiciales que empeoren la situación de insolvencia de la empresa.

En conclusión, lo que el deudor debería buscar con la presentación del artículo 5 bis es un acuerdo global con todos los acreedores que salve la situación de insolvencia de la sociedad. En general, el deudor procura ampliar sus créditos, carencias y adjudicaciones de activos con las entidades financieras, negociar con las administraciones públicas la ampliación del plazo para pagar las deudas y se buscan acuerdos con proveedores para el pago de deudas, que puedan incluir quitas y/o esperas.

En caso de que dentro de los tres meses siguientes desde la comunicación del artículo 5 bis el deudor no haya podido refinanciar su deuda u obtener adhesiones a la propuesta anticipada de convenio, y siempre y cuando no haya podido salvar su estado de insolvencia, éste estará obligado a solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente.

La información contenida en la presente nota no debe ser en sí misma considerada como un asesoramiento específico en la materia comentada, sino únicamente una primera aproximación al tema tratado, siendo por tanto aconsejable que los receptores de la presente obtengan asesoramiento profesional sobre su caso concreto antes de adoptar medidas o acciones específicas.