Reformas de la Ley Concursal que afectan directamente al sector.

Primera.- La modificación de la rúbrica general y del apartado 1 del artículo 56 de la Ley Concursal.-

La AELr propuso la reforma de la rúbrica general del artículo y la de todo su apartado 1, a fin de que en él no se incluyeran, como un totum revolutum cosas tan distintas como las garantías reales en sentido propio (hipoteca y prenda), las modernas garantías personales con trascendencia real (condiciones resolutorias explícitas en las ventas de inmuebles y reservas de dominio en las ventas a plazos de bienes muebles) y el derecho dominical –derecho de propiedad- de los arrendadores financieros de bienes muebles e inmuebles.

La nueva rúbrica general del artículo será, a partir de la reforma: “Paralización de ejecuciones de garantías reales y acciones de recuperación asimiladas".

Pero más importante, aún, que esa modificación del título del precepto, es que el nuevo texto del apartado 1 del artículo 56 queda redactado, en virtud de la reforma y desde el momento en que la misma entre en vigor, con el mismo y exacto texto que literalmente propuso la Asociación, es decir, así:

(Artículo 56.)

“1. Los acreedores con garantía real sobre bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración del concurso sin que se hubiera producido la apertura de la liquidación.

Tampoco podrán ejercitarse durante ese tiempo:

a) Las acciones tendentes a recuperar los bienes vendidos a plazos o financiados con reserva de dominio mediante contratos inscritos en el Registro de Bienes Muebles.

b) Las acciones resolutorias de ventas de inmuebles por falta de pago del precio aplazado, aunque deriven de condiciones explícitas inscritas en el Registro de la Propiedad.

c) Las acciones tendentes a recuperar los bienes cedidos en arrendamiento financiero mediante contratos inscritos en los Registros de la Propiedad o de Bienes Muebles o formalizados en documento que lleve aparejada ejecución."

(El subrayado es nuestro) La nueva redacción es tan terminante que, creemos que a partir de ella ya nadie (y singularmente ningún Tribunal ni Juzgado de lo Mercantil, como por desgracia venía ocurriendo con insospechable frecuencia) podrá poner en duda que el derecho de propiedad del arrendador financiero no es una garantía real (ni prenda, ni hipoteca) y no es tampoco una garantía personal asimilada a aquéllas (la reserva de dominio en la venta a plazos de bienes muebles ni la condición resolutoria explícita en las ventas de inmuebles), sino que es el puro y simple derecho dominical del arrendador financiero sobre los bienes arrendados, y que es este derecho dominical (esté o no inscrito en ningún Registro, siempre que conste en un documento público ejecutivo), el que merece la protección del privilegio especial que la Ley Concursal le otorga.

Se debe acabar ya el problema jurisdiccional de que algunos jueces y tribunales no reconozcan el carácter de crédito privilegiado con privilegio especial de los créditos dimanantes de contratos de arrendamiento financiero que hayan vencido y se hayan impagado antes de la declaración del concurso y más aún debe acabarse el que, incluso contra la literalidad de la ley, siga habiendo jueces y tribunales que nieguen ese privilegio especial si el contrato de arrendamiento financiero no se inscribió en el Registro (en el de bienes muebles o en el de la propiedad), pero se instrumentó en documento público y ejecutivo.

Segunda.- La adición de un inciso final al párrafo segundo del artículo 61.2. de la Ley Concursal.-

Tras la reforma, el artículo 61.2 de la Ley Concursal, queda redactado así:

(Artículo 61)

“2. La declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte. Las prestaciones a que esté obligado el concursado se realizarán con cargo a la masa.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la administración concursal, en caso de suspensión, o el concursado, en caso de intervención, podrán solicitar la resolución del contrato si lo estimaran conveniente al interés del concurso. El secretario judicial citará a comparecencia ante el juez al concursado, a la administración concursal y a la otra parte en el contrato y, de existir acuerdo en cuanto a la resolución y sus efectos, el juez dictará auto declarando resuelto el contrato de conformidad con lo acordado. En otro caso, las diferencias se sustanciarán por los trámites del incidente concursal y el juez decidirá acerca de la resolución, acordando, en su caso, las restituciones que procedan y la indemnización que haya de satisfacerse con cargo a la masa. Cuando se trate de resolución de contratos de arrendamiento financiero, y a falta de acuerdo entre las partes, con la demanda incidental se acompañará tasación pericial independiente de los bienes cedidos que el juez podrá tener en cuenta para fijar la indemnización."

El inciso final (que he subrayado) es el que responde a la propuesta que, respecto de este artículo, efectuó la Asociación, aunque no lo hizo en esos mismos términos literales. Pero lo muy importante de ese inciso es todo lo siguiente:

a) La cita expresa en ese inciso del contrato de arrendamiento financiero significa, sobre todo, que el legislador considera este contrato como un prototipo de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes tras la declaración del concurso. Así que, desde que la reforma entre en vigor (y aún antes) deberían finalizar de una vez las veleidades de cierta doctrina pseudo científica, de ciertos administradores concursales y de cierta tendencia jurisprudencial menor (que no debería tratar de “modificar" las leyes, sino de aplicarlas) que vienen negando al contrato de arrendamiento financiero su condición de contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes. Si pensamos que éste ha sido uno de los problemas que, en el ámbito de los concursos, ha dado lugar a mayor litigiosidad y ha creado más quebranto a las entidades arrendadoras financieras, no cabe otra cosa que felicitar a todo el sector por el éxito obtenido por la propuesta de la Asociación. No parece necesario añadir que, implícitamente, el inciso también resuelve este problema si de contratos de arrendamiento no financiero (renting) se trata, y que los arrendadores no financieros podrán invocarlo por analogía para justificar el pago de las indemnizaciones que reclamen, en caso de resolución de sus contratos “en interés del concurso".

b) Por esa misma razón, en el futuro –desde que la reforma entre en vigor, pero incluso desde ahora- ya no podrá ponerse en duda, y menos que nadie por los juzgados y tribunales (que deben aplicar la ley, pero que no pueden interpretarla contra su literalidad, ni menos aún pretender “modificarla" inaplicándola), que los créditos derivados de contratos de arrendamiento financiero y devengados con posterioridad a la declaración del concurso tienen la condición legal de créditos contra la masa. Y que, por tanto, están incluidos sin duda alguna en el concepto de créditos contra la masa a que se refiere el artículo 84.2.6º de la Ley Concursal.

c) Y, en tercer lugar, significa, también, que el legislador ha sido sensible a los intereses legítimos de los arrendadores financieros (e, implícitamente, de los arrendadores no financieros), que cuando se enfrentan a una demanda de resolución de esta naturaleza instada por el concursado o por la administración concursal, saben ya de antemano que, si la resolución contractual se acuerda, recibirán unos bienes que, especialmente si son de naturaleza mueble, estarán enormemente degradados y habrán perdido la inmensa mayor parte de su valor (porque el indeterminado “interés del concurso" habrá corrido paralelo al total desinterés del concursado y/o de los administradores concursales por la conservación y/o el mantenimiento adecuado de esos bienes).

Tercera.- La adición al artículo 82 de un apartado 5, que hace referencia a los bienes de propiedad ajena en poder del concursado, en general, y a los cedidos en arrendamiento financiero en particular.-

Condicionada por la normativa contable, veníamos asistiendo a la continuada inclusión, entre la masa activa de los deudores en concurso, de los bienes cedidos a éstos en arrendamiento financiero. El legislador ha sido sensible, también en este caso, a la propuesta de la Asociación, que hizo énfasis en que, en el ámbito jurídico (procesal y jurisdiccional) del concurso, la realidad jurídica debe prevalecer en todo caso sobre las realidades “económicas o contables": un bien que no es propiedad del concursado o sobre el que éste no tenga un derecho real nunca debe incluirse en la masa activa del concurso. Y de la misma forma que eso no ocurre cuando los bienes están en poder del concursado por cualquier otro título (depósito, comodato, arrendamiento simple, etc), tampoco debe ocurrir cuando lo están por título de arrendamiento financiero: en esos casos, se hará constar en el inventario de la masa activa el derecho de uso del concursado sobre los referidos bienes, pero sin asignarle valor económico alguno (o sea, con valor contable “0").

El texto del nuevo apartado 5 del artículo 82 es:

(Artículo 82)

“5. Los bienes de propiedad ajena en poder del concursado y sobre los que éste tenga derecho de uso, no serán incluidos en el inventario, ni será necesario su avalúo, debiendo figurar únicamente el derecho de uso sobre el mismo del arrendatario financiero concursado"

El nuevo apartado, aunque su redacción no es muy feliz, responde a la propuesta que realizó la Asociación y debe eliminar también otra constante fuente de litigios: las reiteradas impugnaciones de los informes de administradores concursales a que se han visto obligados los arrendadores financieros (y, además, sin éxito alguno), para que se excluyeran de la masa activa de los concursados los bienes que éstos poseían en virtud de contratos de arrendamiento financiero.

Cuarta.- La nueva redacción del número 4º del apartado 1 del artículo 90, en el que se definen y enumeran los créditos con privilegio especial.-

Después de que la Asociación lo hubiera denunciado reiteradamente, por fin se corrige un claro error, quizás no sólo semántico y gramatical, que existía en el artículo 90.1.4º de la Ley, que originaba una incomprensible confusión entre los créditos derivados de arrendamiento financiero y los derivados de ventas a plazos o su financiación. La nueva redacción de este precepto, cuando la reforma entre en vigor, será:

(Artículo 90.1)

“4º. Los créditos por cuotas de arrendamiento financiero o plazos de compraventa con precio aplazado de bienes muebles o inmuebles, a favor de los arrendadores o vendedores y, en su caso, de los financiadores, sobre los bienes arrendados o vendidos con reserva de dominio, con prohibición de disponer o con condición resolutoria en caso de falta de pago."

Ha bastado, para arreglar el absurdo, que detrás de “bienes arrendados" se añadiera “o vendidos".

Quinta.- La nueva redacción del artículo 155.4., relativo al pago de los créditos con privilegio especial sobre bienes determinados y, en particular, de los créditos con privilegio especial derivados de contratos de arrendamiento financiero.-

En la redacción anterior (y hoy aún vigente), el pago al acreedor con privilegio especial sobre determinados bienes sólo podía efectuarse mediante la realización de tales bienes (es decir, mediante su venta, ya fuese en pública subasta o en venta directa previa autorización del juez). Por fin, el legislador ha entendido (y en eso consistió la propuesta de la Asociación, aunque expresada literalmente en otros términos –se proponía la adición de un apartado 5 al artículo-), que en caso de bienes arrendados financieramente es no sólo innecesaria, sino anómala, su venta, para que el arrendador cobre su privilegio; bastará, simplemente, con que se le entreguen los bienes que son suyos por el valor contable actual que los mismos tengan en el momento de la entrega (en sus propias cuentas y en las del deudor concursado, que deben ser coincidentes con arreglo a la normativa contable) y que se mantenga el resto de sus créditos ya vencidos en el concurso, bien sea como créditos concursales (ya sin privilegio), bien sea como créditos contra la masa, según cuando se hubiese producido su vencimiento.

La redacción del precepto, cuando entre en vigor la reforma, será (sólo transcribo el párrafo inicial del nuevo apartado 4, que es el trascendente para nuestros asociados):

(Artículo 155)

“4. La realización en cualquier estado del concurso de los bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial se hará en subasta, salvo que a solicitud de la administración concursal o del acreedor con privilegio especial dentro del convenio, el juez autorice la venta directa o la cesión en pago o para el pago al acreedor privilegiado o a la persona que él designe, siempre que con ello quede completamente satisfecho el privilegio especial, o, en su caso, quede el resto del crédito reconocido dentro del concurso con la calificación que corresponda"

A)

Otras reformas de la Ley Concursal de interés general.

Pero, además, aparte de las anteriores reformas de la Ley, todas ellas propuestas por la Asociación, y que esperemos pondrán fin a la inmensa mayoría de los litigios que en el ámbito concursal han tenido que promover o soportar las entidades asociadas, se producirán también, con la entrada en vigor de la nueva Ley, otras muchas modificaciones (más de cien), de preceptos de la Ley Concursal. Brevemente, y casi de modo telegráfico, hago una enumeración de las que me parecen más significativas:

1. La introducción de un artículo 5 bis, referente a la comunicación previa, al juez competente, de estar el deudor negociando acuerdos de refinanciación y las consecuencias de tal comunicación en orden a la necesidad o no de solicitar el concurso con posterioridad.

2. La creación de un nuevo capítulo III del título I de la Ley, que comprende el artículo 25 (modificado) y los nuevos artículos 25 bis y 25 ter, destinados a regular los concursos simplemente conexos, los concursos acumulables o acumulados y los concursos conjuntos.

3. La modificación sustancial del régimen de administración de los concursos, que pasa del sistema de administración colegiada, al sistema de administración unipersonal, ya sea por administrador concursal persona física, ya sea por administrador concursal persona jurídica profesional. Sólo se exceptúan relativamente de esta regla de la administración concursal unipersonal los concursos “de especial trascendencia", en los que el juez queda facultado para nombrar un administrador adicional que sea acreedor (con competencias básicamente de control sobre la actuación del administrador concursal profesional, pero no con competencias de intervención o de sustitución de los administradores del concursado). Se recogen estos cambios con la modificación del artículo 27 y con la adición del nuevo artículo 27 bis.

4. En el artículo 60 se añade un nuevo apartado 2, para dejar claro que la declaración del concurso, que interrumpe la prescripción de las acciones de los acreedores contra el deudor concursado, no la interrumpe, en cambio, respecto de los deudores que sean solidarios de éste, ni respecto de sus fiadores y avalistas.

5. En el artículo 71, la nueva redacción de los apartados 2 y 3 implica que la extinción, con anterioridad al concurso, de obligaciones con garantía real de vencimiento posterior a la declaración del concurso, si bien se presume que es perjudicial para el patrimonio del deudor, no lo es con presunción iuris et de iure, sino que se admitirá la prueba en contrario. Y se añade un apartado 6, en el que se establece que no pueden ser objeto de rescisión (acciones de reintegración de la masa activa) los pagos y actos de disposición realizados en el marco de acuerdos de refinanciación homologados judicialmente por el juez competente para entender del concurso.

6. Se modifica el artículo 96, relativo a las impugnaciones del inventario del activo y de la lista de acreedores elaborados por los administradores concursales, mediante la adición de un nuevo apartado 4 y la renumeración como 5, y modificación, del antiguo 4. Es relevante que, con arreglo a estas modificaciones, si las impugnaciones afectan a menos del 20% del activo o del pasivo, su tramitación no impedirá la apertura de las fases de convenio o de liquidación, sin perjuicio de que las impugnaciones que prosperen tenga reflejo en el inventario y la lista de acreedores definitivos. Pasa a ser facultativo del juez el acumular o no todas las impugnaciones, lo que afecta al momento en que la administración concursal está obligada a presentar el inventario y la lista definitivos, que será dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la última sentencia que resuelva impugnaciones. A este inventario y lista definitivos se unirá, desde luego, una relación actualizada de los créditos contra la masa devengados y pendientes de pago en ese momento y todo ello quedará de manifiesto en la secretaría del juzgado (pero no será notificado a las partes, de modo que quien quiera conocerlo deberá hacerse con una copia de todo ello, a su costa, en la secretaría).

7. Se da nueva redacción al capítulo II del título VIII, en el que ahora se regula, con bastante más detalle, el procedimiento abreviado, mediante modificaciones importantes y extensas de los artículos 190 y 191 y la adición de tres nuevos artículos, que se numeran como 191bis, 191ter y 191quáter.

8. Se modifica el apartado 4 del artículo 194, relativo al procedimiento de tramitación de los incidentes concursales, siendo lo más destacable de esta modificación que, a partir de la reforma, siempre se celebrará vista oral del incidente cuando las partes hayan propuesto prueba (salvo que se trate sólo de prueba documental o de pericial y, en este caso, no se solicite la ratificación de los peritos), mientras que en el régimen hoy vigente sólo se celebra vista si, además de haberse propuesto prueba, todas las partes lo solicitan.

9. En la modificación del artículo 197.4 se clarifica, por fin, qué se entiende por “apelación más próxima" a los efectos de la apelación relativa a las resoluciones que, poniendo fin a incidentes concursales, no sean susceptibles de apelación directa. La “apelación más próxima" será la que pueda interponerse frente a la resolución que acuerde: i) la apertura de la fase de convenio o ii) la apertura de la fase de liquidación o iii) la que apruebe la propuesta anticipada de convenio, según los casos. Y precisa el precepto que los incidentes concursales cuyas resoluciones son susceptibles de apelación directa son aquellos que resuelvan las acciones rescisorias (del artículo 72, o de reintegración de la masa activa) y las que resuelvan incidentes de separación de bienes (del artículo 80).

10. Se modifica ampliamente el artículo 198, para describir con más detalle el contenido del Registro Público Concursal, dependiente del Ministerio de Justicia, si bien se defiere a norma reglamentaria su desarrollo. En cualquier caso, se reitera que el contenido del registro será accesible de forma gratuita por vía telemática.

11. Se introducen dos nuevas disposiciones adicionales, cuarta y quinta, que tienen por objeto, respectivamente, regular la homologación judicial (por el juez que sería competente en caso de concurso del deudor) los acuerdos de refinanciación celebrados con arreglo al artículo 71 de la Ley; y regular el tratamiento arancelario (a efectos notariales) de las escrituras públicas en que se formalicen tales acuerdos de refinanciación.

12. El texto de la Ley 38/2011, de Reforma de la Ley Concursal, se cierra con trece disposiciones transitorias y tres finales. Las transitorias comprenden: una primera de carácter general (se aplicará a todos los concursos cuya solicitud o su declaración se produzcan a partir de su entrada en vigor) que, además, prevé, la aplicabilidad inmediata -una vez la Ley se publique en el BOE- a los concursos actualmente en tramitación de los nuevos textos de los artículos 9.2, 84.3, 84.4, 84.5, 154, 155.4, 156, 157.1 y 163, de las disposiciones adicionales segunda bis y sexta y de las disposiciones finales tercera –sólo su apartado 7-, decimosexta y trigésima; y doce transitorias específicas que regulan la aplicación de diversos preceptos de la nueva Ley en momentos también diferentes, bien sea desde su publicación, bien sea desde la fecha de su entrada en vigor. Por su complejidad, estas transitorias específicas deben ser analizadas con detalle, pues en todo caso implican la aplicación de la reforma, parcialmente y en diversos aspectos, a concursos que se encuentren ya en tramitación desde fechas anteriores al momento en que la reforma entre en vigor. Las finales comprenden: una primera y segunda de carácter general (sustitución de todas las actuales referencias legales a los “administradores concursales" por la referencia a “la administración concursal" y título competencial); y una tercera sobre entrada en vigor que, a su vez, se desglosa en dos apartados: entrada en vigor general (que se producirá el 1 de enero de 2010) y entrada en vigor al día siguiente de la publicación en el BOE de los nuevos textos o textos modificados de los artículos 5bis, 71.6, 71.7, 84.2.11º, 91.6º y disposición adicional cuarta (todos estos relativos a los acuerdos de refinanciación preconcursales y al fresh money que ingrese en el patrimonio del deudor como consecuencia de esos acuerdos o ya estando en trámite el concurso).